Zmiany w Prawie zamówień publicznych

19 października weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zmiany wydają się znaczne, chociaż dopiero praktyka pokaże na ile zmienią się zasady postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w konkretnych przypadkach.

Kryterium ceny.

Podczas wszystkich dyskusji dotyczących zamówień publicznych pojawiał się ktoś, kto odkrywczo stwierdzał, że największe zło i prawdziwy koniec świata to stosowanie kryterium ceny jako jedynego kryterium i że ustawa jest fatalna, a więc wyrzućmy ją do kosza. Tymczasem, owszem praktyka była różna i wielu zamawiających bało się innych kryteriów niż cena, jednak przepis art. 91 ust. 2 brzmiał: 

Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia.

Obecnie, po nowelizacji, brzmienie przepisu jest następujące (nieco szersze):

Art. 91 ust. 2

Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.

Ponadto, dodano ust. 2a, ograniczający możliwość stosowania jako jedynego kryterium ceny, w brzmieniu:

Art. 91 ust. 2a

Kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust. 2 [licytacja elektroniczna], a w przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 [jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych oraz inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej], jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.

Rażąco niska cena.

Nowelizacja dotyczy również problemu rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie. To kwestia kontrowersyjna, obrosła w praktyce wieloma legendami. Jest oczywiste, że złożenie oferty z ceną poniżej pewnego racjonalnego poziomu zaburza proces udzielenia zamówienia publicznego, jest nieuczciwe wobec pozostałych zamawiających i zwykle kończy się przerwaniem realizacji zamówienia lub domaganiem się na różne sposoby dodatkowej zapłaty. Problem (czy też diabeł) tkwi w szczegółach. Oferta zawierająca rażąco niską cenę podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 4) i to się nie zmienia.

Natomiast w nowych przepisach uszczegółowiono procedurę ustalania rażąco niskiej ceny.

I tak, zgodnie z

Art. 90 ust. 1

Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

 

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2).

Z kolei, w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania (art. 190 ust. 1a).

Podobnie w postępowaniu przed sądem, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną postępowania albo interwenientem;

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest stroną postępowania albo interwenientem (art. 198ea).

Uproszczenie procedur.

Przepisy ustawy traktują trochę inaczej tzw. usługi priorytetowe i niepriorytetowe. Jakie kategorie usług się do nich zalicza określają przepisy rozporządzeń wydanych na podstawie art. 2a i 2b ustawy pzp (i tak, przykładowo, usługi niepriorytetowe to usługi hotelarskie, prawnicze, transportu kolejowego, wodnego, rekreacyjne, kulturalne oraz sportowe. Dotychczas obowiązujące przepisy przewidywały pewne ułatwienia związane z postępowaniem dotyczącym usług niepriorytetowych. Do tych usług nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku żądania wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej. Z kolei do usług prawniczych polegających na wykonywaniu zastępstwa procesowego przed sądami, trybunałami lub innymi organami orzekającymi lub doradztwie prawnym w zakresie zastępstwa procesowego, lub jeżeli wymaga tego ochrona ważnych praw lub interesów Skarbu Państwa, nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących przesłanek wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia oraz przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.

Nowelizacja ustawy wprowadziła dodatkowe uproszczenia w zakresie tego typu usług, ustalając nową, łatwiejszą procedurę. Dodano art. 5a, zgodnie z którym:

Art. 5a

  1. Jeżeli wartość zamówienia, o którym mowa w art. 5 ust. 1 [usługi niepriorytetowe] , jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 [kwoty wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, obecnie 130.000 euro – dla dostaw lub usług, 5.000.000 euro – dla robót budowlanych], zamawiający może udzielić zamówienia po przeprowadzeniu postępowania określonego w ust. 2-4.
  2. Zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny.
  3. Zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na swojej stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielania, w szczególności:

1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty;

2) opis przedmiotu oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia;

3) kryteria oceny ofert.

  1. Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na swojej stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na swojej stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia.

Wadium.

Od paru już lat obowiązuje zasada, że Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Może to uczynić pod pewnymi warunkami. Jednak zgodnie z nowelizacją doprecyzowano i rozszerzono katalog przesłanek zatrzymania wadium wraz z odsetkami.

Według dotychczasowego brzmienia przepisu zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył dokumentów lub oświadczeń (zgodnie z art. 25 ust. 1, tj. niezbędnych do przeprowadzenia postępowania) lub pełnomocnictw. W zmienionej treści tego przepisu dodano także dodatkowe dokumenty, których niedostarczenie przez wykonawcę może rodzić takie same konsekwencje. Są one następujące: lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 [w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów], lub informacje o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 [inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty], co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Wykluczanie wykonawców.

Art. 24 ustawy określa przesłanki wykluczania wykonawców z postępowania. Katalog przesłanek jest dość szeroki, wykonawcy muszą się pilnować czy aby na pewno nie mają czegoś na sumieniu, co może skutkować wykluczeniem z postępowania.

Nowelizacja usuwa dwie przesłanki wykluczenia dotyczące wykonawców: 1) którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zobowiązanych do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, 2) z którymi dany zamawiający rozwiązał umowę w sprawie zamówienia publicznego, którym wypowiedział taką umowę albo od umowy z którymi odstąpił, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie, wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

Fakt, że usunięto dwie przesłanki wykluczenia nie oznacza jednak, że wykonawcy muszą być mniej ostrożni, ponieważ zgodnie z nowym, dodanym ust. 2a w art. 24 zamawiający będzie mógł wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie; wykluczenie z tego powodu będzie możliwe tylko w przypadku, gdy zamawiający przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; zamawiający będzie musiał wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych naruszenie przez wykonawcę obowiązków zawodowych. Co więcej, wykluczenie wykonawcy z postępowania nie będzie możliwe, jeżeli wykonawca udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.

Nie opisujemy wszystkich zmian, a jedynie te, które uważamy za najważniejsze. Zawsze warto samemu zajrzeć do tekstu ustawy. Nie wciąga tak jak kryminał Nessera, ale bez przesady, da się czytać.